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《民法典》這15個要點,絕對是易考點!

2020-08-07 20:26 來源:獨角獸網校 點擊:次 【字號:


為方便法考生第一時間學習和掌握民法典新規則要點,本篇文章梳理并解讀了《民法典》1260條文中的613條新規則。下述我們擷摘了15則新規則要點解讀,以供諸位法考生學習之需。

 
第一編:總則
 
 
01/因突發事件監護人暫時無法履行監護職責,有關組織對被監護人負有臨時生活照料義務
 
《民法典》總則編第34條各款分別規定:
 
“監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為,保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。”“監護人依法履行監護職責產生的權利,受法律保護。”“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的,應當承擔法律責任。”“因發生突發事件等緊急情況,監護人暫時無法履行監護職責,被監護人的生活處于無人照料狀態的,被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。”
 
與原《民法通則》第18條規定相比較,本條增加規定的新規則是,因突發事件監護人暫時無法履行監護職責,有關組織對被監護人負有臨時生活照料義務。
 
監護權,是指監護人享有的對于未成年人、喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人的人身權益、財產權益加以監督、保護的準身份權。監護權的中心內容是義務,這種義務被稱為監護職責。我國監護權的中心內容就是監護職責。
 
監護權的監護職責包括:
 
(1)身上監護權。對未成年人的監護,是身上照護權,也有管教權的內容。對成年人的監護,內容大體一致,略有區別,不具有管教權的內容。具體包括居住所指定權、交還請求權、身上事項同意權、扶養義務、監督教育義務和護養醫療義務。
 
(2)財產監護權。監護人應全面保護被監護人的財產權益。具體內容是:財產管理權、使用權和處分權,以及禁止受讓財產義務。
 
(3)民事法律行為和民事訴訟行為的代理權。首先是代理民事法律行為,即以被監護人的名義進行民事活動,為被監護人取得和行使權利,設定和履行義務。其次是代理民事訴訟行為。對于被監護人發生的訴訟活動,監護人亦為法定代理人,享有訴訟代理權,代理被監護人參加訴訟,行使訴訟權利、承擔訴訟義務。
 
監護人應當承擔兩種民事責任:
 
(1)監護人不履行監護職責,造成被監護人人身損害或者財產損害的,應當承擔相應的民事責任。
 
(2)監護人侵害被監護人的合法權益,是濫用監護權,造成被監護人人身損害或者財產損害的,應當承擔賠償責任。
 
本條規定的新規則的內容是,因突發事件等緊急情形,監護人暫時無法履行監護職責的,有關組織對被監護人負有臨時生活照料義務。這是根據新冠肺炎防控工作的實際情況和總結的經驗確定的新規則,其要點如下:
 
(1)有關組織臨時照料義務的適用條件是:
 
第一,因發生突發事件等緊急情況,例如,發生新冠肺炎的大規模傳染,原來的“非典”,以及其他類似突發事件等緊急情況;
 
第二,無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監護人對被監護人暫時無法履行監護職責,例如新冠肺炎防控期間對武漢采取的特殊措施,使分離的監護人對其未成年子女不能履行監護職責;
 
第三,由于監護人無法履行監護職責,因而使被監護人的生活處于無人照料狀態,無法正常生活,陷入窘迫甚至危難。具備這三個要件,即應適用本條第4款規定的臨時生活照料義務的規定。
 
(2)對被監護人負有臨時生活照料義務的組織,是被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門。居民委員會和村民委員會是地方自治組織,是特別法人,對本區的居民、村民負有職責。民政部門是政府的主管部門,不僅是監護的監督機關,而且是負有監護義務的監護部門。當出現上述突發事件等緊急情況時,這些組織就負有對陷入困境甚至危難的被監護人承擔安排必要的臨時生活照料措施的義務。這是法定義務,是必須履行的。
 
(3)該義務的具體內容是為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。例如,為被監護人設置專人進行生活照料,或者將被監護人集中起來進行生活照料等,使臨時脫離監護的被監護人能夠正常生活,防止出現意外。
 

02/數據和網絡虛擬財產是民事權利客體
 
《民法典》總則編第127條規定:
 
“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。”
 
這一條文規定了數據和網絡虛擬財產是民事權利的客體,是為了滿足互聯網時代保護個人數據與網絡虛擬財產的需求而新增的條款。
 
(1)數據 《民法典》總則編草案曾將數據作為知識產權的客體,網絡虛擬財產作為物權的客體。因對數據與網絡虛擬財產的屬性有較大的分歧,立法機關將其從原有的規定中移除,而是單列一個條款進行保護,并同時規定了數據、網絡虛擬財產的轉致性條款。盡管目前對數據與網絡虛擬財產的屬性尚未有所定論,基于立法資料的考察,筆者更傾向于認定數據是知識產權的客體,網絡虛擬財產是物權的客體。
 
數據可以分為原生數據和衍生數據。原生數據是指不依賴于現有數據而產生的數據;衍生數據是指原生數據被記錄、存儲后,經過算法加工、計算、聚合而成的系統的、可讀取、有使用價值的數據,例如購物偏好數據、信用記錄數據等。能夠建成為知識產權客體的數據是衍生數據。衍生數據的性質屬于智力成果,與一般數據不同。在數據市場交易和需要民法規制的數據是衍生數據。以衍生數據為客體建立的權利是數據專有權。數據專有權是一種財產權,性質屬于一種新型的知識產權。數據專有權與傳統的知識產權有明顯不同,在權利的主體、客體以及保護等方面,都存在明顯的差別。作為數據權利客體的衍生數據,在業務實踐中并不要求具備這些門檻。數據專有權具備傳統知識產權無形性、專有性、可復制性的特點,但不具備傳統知識產權的地域性、時間性的特點,因此是一個新型的權利類型。
 
(2)網絡虛擬財產 網絡虛擬財產是指虛擬的網絡本身以及存在于網絡上的具有財產性的電磁記錄,是一種能夠用現有的度量標準度量其價值的數字化的新型財產。網絡虛擬財產作為一種新興的財產,具有不同于現有財產類型的特點。網絡虛擬財產屬于特殊物,具有以下意義:
 
第一,把網絡虛擬財產歸入特殊物,順應了物權法的發展趨勢。
 
第二,特殊物準確反映出了網絡虛擬財產的特性,是對網絡虛擬財產的客觀界定和準確描述。
 
對于數據和網絡虛擬財產的法律保護,是法律對其有保護規定的,依照其規定,對衍生數據和網絡虛擬財產的保護是很明確的,即對衍生數據應當用數據專有權來保護,對網絡虛擬財產就用物權來保護。
 

第二編:物權

 
03/“住改商”應經有利害關系的業主一致同意
 
《民法典》物權編第 279 條規定:
 
“業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主一致同意。”
 
這一條文是關于“住改商”用房條件的規定。與原《物權法》第77條的規定相比,本條新增加了“一致”二字,明確了“住改商”需要經有利害關系的業主一致同意。
 
業主負有維護區分所有的住宅建筑物現狀的義務,其中包括不得將住宅改變為經營性用房。將住宅改變為歌廳、餐廳、浴池等經營性用房,會干擾其他業主的正常生活,引起鄰里不和,引發矛盾,造成公共設施使用的緊張狀況,產生安全隱患,使城市規劃目標難以實現。故業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。如果業主要將住宅改變為經營性用房,除了應當遵守法律、法規以及管理規約外,還應當經過有利害關系的業主的一致同意。有利害關系的業主一人不同意,就不得改變住宅用房的用途。
 
關于有利害關系的業主,《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條作出了較為清晰的認定,即:
 
“業主將住宅改變為經營性用房,本棟建筑物內的其他業主,應當認定為物權法第七十七條所稱‘有利害關系的業主’。建筑區劃內,本棟建筑物之外的業主,主張與自己有利害關系的,應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響”。
 
據此,應當根據經營性用房用途的不同,影響范圍和影響程度的不同,具體分析確定。一般而言,相鄰業主是有利害關系的業主。影響范圍越廣,影響程度越深時,不論是否為隔壁的業主,還是相鄰或者不相鄰的業主,凡是因住宅改變為經營性用房受到影響的業主,都是有利害關系的業主。利害關系的業主同意“住改商”,應當作出明確的意思表示,不能采用默示同意的規則。而且,利害關系的業主必須一致同意“住改商”。如果未經利害關系業主的一致同意便進行“住改商”,有利害關系的業主有權行使物權請求權以及侵權請求權獲得私法上的保護。
 
本條新規則的要點是,“住改商”必須經有利害關系的業主一致同意。對于“住改商”的經有利害關系的業主同意,究竟是一致同意,還是多數人同意,還是只要一人同意,原《物權法》第77條未作出明確規定,只是籠統地規定“應當經利害關系的業主同意”。這樣的規定,在司法實踐中不易掌握。
 
對此,《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第2款規定:“將住宅改變為經營性用房的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的,人民法院不予支持。”這表明,“住改商”即使得到多數有利害關系的業主同意,也不能證明其行為合法。當然僅少數有利害關系的業主同意其行為,更不能得到法院的支持?!睹穹ǖ洹肺餀嗑帉Υ俗鞒雒鞔_規定,即“住改商”應當經有利害關系業主的一致同意,才可以進行。
 
 
04/流入浮動抵押的動產的抵押權人享有中間價款超級優先權
 
《民法典》物權編第416條規定了:
 
“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,標的物交付后十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。”
 
這一條文是關于動產抵押中間價款超級優先權的規定。原《物權法》未曾作出相應的規定,本條是規定的新規則。
 
在動產抵押特別是浮動抵押中,抵押財產在抵押過程中,只要是沒有被確定,都可以增加或者減少,無須經過任何附加手續。在抵押的動產中,“流入”抵押財產的特定動產將成為抵押財產,“流出”的動產將移出抵押財產。流入抵押財產的特定動產如果是設有抵押權的,流入抵押財產是有自動負擔浮動抵押權的,會產生在同一個物上有兩個并存的抵押權,因而產生兩個抵押權的受償順序問題。流出抵押財產的特定動產,盡管負擔浮動抵押權,但是由于擔保的債權沒有確定,因而“逃離”了浮動抵押的擔保財產。對于后者,本條沒有規定,但是從邏輯上可以推出這個結論。
 
流入浮動抵押財產的特定動產在其流入前設有抵押,流入后負擔浮動抵押權,而發生同一物上存在兩個抵押權受償順序問題的規則,稱為“購買價金擔保權”或者“中間價款超級優先權”,其規則如下:
 
(1)動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,即流入的特定動產已經設定的抵押權,擔保的是該主債權,其擔保數額是該抵押物的價款。
 
(2)如果該標的物在交付后十日內辦理了抵押登記,該抵押權就具有了超級優先權,即使其設立時間在后,也享有最優先的順位。
 
(3)該超級優先權優先順位對抗的是原來存在的浮動抵押權人的抵押權,即在具有超級優先權的抵押權的抵押財產,盡管也負擔了浮動抵押權,但是由于其享有超級優先權,因而享有該超級優先權的抵押權人,優先于抵押物買受人的其他擔保物權,包括浮動抵押權,因而能夠最優先受償。
 
(4)留置權人除外。買受人即浮動抵押人在其所負擔的其他擔保物權中,不包括留置權,因為留置權是法定擔保物權,并非約定擔保物權,因而超級優先抵押權的優先效力不能對抗留置權。
 
 
第三編  合同

 
05/出賣人應當采取有利于節約資源、保護生態環境的包裝方式
 
《民法典》物權編第619條規定:
 
“出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式沒有約定或者約定不明確,依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的,應當按照通用的方式包裝;沒有通用方式的,應當采取足以保護標的物且有利于節約資源、保護生態環境的包裝方式。”
 
這一條文是對出賣人標的物包裝方式確定方法的規定。與原《合同法》第156條規定相比,本條規定新增了出賣人應當采用綠色包裝的要求。
 
包裝方式,是指在交付標的物時對標的物的包裝方法,既包括包裝物的材料,也包括對標的物進行包裝的操作方式。包裝方式對標的物的品質保護具有重要作用,特別是對那些易腐蝕、易碎、易潮、易變質的標的物,包裝方式更為重要。因此,出賣人在交付標的物時,必須按照約定的包裝方式交付標的物。
 
具體方法如下:
 
(1)買賣合同對標的物包裝方式有明確約定的,出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。
 
(2)買賣合同對包裝方式沒有約定或者約定不明確的,可以依照《民法典》第510條的規定,進行補充協商,達成補充協議的,依照補充協議約定的包裝方式交付標的物。
 
(3)經過補充協商仍然不能達成包裝方式的補充協議的,應當按照合同有關條款或者交易習慣確定。
 
(4)按照合同的有關條款或者交易習慣仍不能確定的,應當按照通用的方式包裝。
 
(5)該類標的物沒有通用的包裝方式的,應當采取足以保護標的物且有利于節約資源、保護生態環境的包裝方式包裝。
 
本條新規則的要點是,增加規定了出賣人的綠色包裝要求?!睹穹ǖ洹房倓t編第9條規定了綠色原則之后,各編都在積極貫徹落實這一基本原則的要求。在買賣合同這一章中,綠色原則就具體體現為出賣人對標的物的包裝方式。我們認為,這一包裝方式的要求主要是針對電商。目前,越來越多的人選擇網購,這導致大量的貨物都需要進行包裝,然后通過快遞進行運輸。在收貨人一一拆快遞包裝的過程中,紙箱、膠帶等資源已經被很大程度地浪費,環境也受到了不同程度的污染。為了減少這種情形的發生,出賣人應當改變包裝方式,比如循環回收、包裝減量等??梢韵嘈?,通過綠色包裝的規定,將很大程度上改善現狀,為打造資源節約型、環境友好型社會助力。
 
 
06/實名制客票丟失可以補辦,不得再次收取票款和其他不合理費用
 
《民法典》合同編第815條第1款、第2款分別規定:
 
“旅客應當按照有效客票記載的時間、班次和座位號乘坐。旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優惠客票乘坐的,應當補交票款,承運人可以按照規定加收票款;旅客不交付票款的,承運人可以拒絕運輸。”“實名制客運合同的旅客丟失客票的,可以請求承運人掛失補辦,承運人不得再次收取票款和其他不合理費用。”
 
這一條文是對旅客須持有效客票乘坐的規定,與原《合同法》第294條規定相比,主要是增加了實名制客票丟失可以補辦并不得收取費用的新規則。
 
在客運合同中,客票是表示承運人負有運送其持有人義務的書面憑證,是旅客乘運費用的收據,是旅客和承運人雙方當事人之間存在客運合同的有效債權文書。旅客必須出示有效客票,按照有效客票記載的時間、班次和座位號乘坐,不能無票乘坐。旅客無票乘坐、持不符合減價條件的優惠客票乘坐,都是逃票行為;旅客超程乘坐、越級乘坐,屬于違約行為,應當承擔違約責任。旅客違反須持有效客票承運義務的違約責任,主要方式是補交票款,承運人可以按照規定加收票款。旅客不交付票款的,承運人可以拒絕運輸。
 
當前多數客運合同都實行實名制,對此,原《合同法》沒有規定。本條第2款作出新規定,實名制客運合同的旅客丟失客票的,可以要求承運人掛失、補辦,承運人不得再次收取票款和其他不合理費用。這樣的規定合情合理,有利于保護旅客的合法權益。
 
本條增加規定的新規則如下:
 
(1)原《合同法》第294條規定旅客應當持有效客票承運,不夠準確,本條增加了“旅客應當按照有效客票記載的時間、班次和座位號乘坐”。這樣的規定更加準確、具體,能夠避免或者減少糾紛發生。
 
(2)本條規定將原《合同法》第294條規定的“失效”客票修改為“不符合減價條件的優惠”客票,主要是為了規范實踐中持不符合兒童優惠、學生優惠、殘疾軍人優惠條件客票的乘坐行為。
 
(3)實名制客運合同的旅客丟失客票,可以要求補辦,不得再次收取票款和其他不合理費用。近年來,實行實名制客運合同的單位,基于原來的規定,對旅客丟失客票的,要求補辦客票,并重新收取票款。在客票系統沒有聯網的情況下是可以的,但是客票系統一旦聯網,就不存在這樣的問題了,因此,確定對此不得重新收取票價款,也不得收取其他不合理費用。
 
 
第四編:人格權

 
07/民事主體享有違約精神損害賠償請求權
 
《民法典》人格權編第996條規定:
 
“因當事人一方的違約行為,損害對方人格權并造成嚴重精神損害,受損害方選擇請求其承擔違約責任的,不影響受損害方請求精神損害賠償。”
 
這一條文是對違約行為造成精神損害可以直接適用精神損害賠償責任救濟的規定,這是一項新規則,因為以前的司法解釋是禁止在違約責任中適用精神損害賠償責任救濟的。
 
一個違約行為造成兩種損害的形成機制是,對合同約定的義務,債務人未履行,造成了債權人的可得利益損害,而該合同履行利益對債權人而言,不僅具有財產利益,而且具有人身意義,該人身意義又包含著精神利益。當違約行為發生時,一方面造成了債權人的財產利益的損害,另一方面又造成了債權人的精神利益的損害,也侵害了債權人的人格利益造成嚴重精神損害。例如,旅行社組織的旅行團混進嚴重的傳染病人,其他團員面臨感染疾病的威脅,造成嚴重精神損害。
 
長期以來,我國采取違約行為不得請求適用精神損害賠償責任的做法,當事人如果堅持主張,則應通過民事責任競合的方法,選擇侵權訴訟方可獲得支持。這個規則是《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》確立的,并為司法實踐一直所堅持。
 
這樣的做法雖然有一定道理,但是對當事人卻形成訟累,一個違約行為既造成債權人財產利益的損害,又造成精神利益的損害,卻須提起兩個訴訟,并且可能還不是由同一個法院管轄。本條規定,因違約造成嚴重精神損害的,受害人可以直接起訴要求承擔精神損害賠償責任,就可以解決這個問題,有利于受害人方便、及時地行使權利,保護自己。
 
適用本條的要件是:
 
第一,雙方當事人存在合同等債的關系;
 
第二,一方當事人違反合同構成違約行為;
 
第三,在侵害了債權人債權的同時,還侵害了債權人的人格權造成嚴重精神損害;
 
第四,既造成了債權人財產利益的損害,也造成了精神利益的嚴重損害。
 
具備上述要件,受損害一方請求其承擔違約責任,也可以一并請求違約方精神損害賠償。
 
本條與侵權責任編第1183條第1款關于精神損害賠償責任一般性規定的關系是:第1183條是普通規定,本條是特別規定,在違約責任領域,本條具有優先適用的效力。
 
 
08/文學、藝術作品侵害名譽權的認定標準及免責情形
 
《民法典》人格權編第1027條第1款、第2款分別規定:
 
“行為人發表的文學、藝術作品以真人真事或者特定人為描述對象,含有侮辱、誹謗內容,侵害他人名譽權的,受害人有權依法請求該行為人承擔民事責任。”“行為人發表的文學、藝術作品不以特定人為描述對象,僅其中的情節與該特定人的情況相似的,不承擔民事責任。”
 
這一條文是對文學、藝術作品侵害名譽權責任的規定。文學、藝術作品侵害名譽權責任,應當依照本條前后兩款規定的不同來確定。
 

(1)以真人真事或者特定人為描述對象的作品 任何人發表的文學、藝術作品,凡是以真人真事或者特定人為描述對象的,由于其描述對象確定,只要在作品的內容中包含侮辱、誹謗等內容,對被描述的對象名譽權有損害的,就構成侵害名譽權,受害人享有名譽權請求權,可以請求作者承擔侵害名譽權的民事責任。
 
對此,關鍵之處是確定作品是否描述真人真事或者特定人。描述真人真事或者特定人,包括以下幾種情況:
 
其一,指名道姓,確有其人;
 
其二,雖未指名道姓,但侵權人的描述足以使人認定為某人,如描述某人的相貌特征、語言特征、行為特征及生活和工作環境等,與現實中的人一致;
 
其三,指向某個極小的組織,如個體工商戶、個人合伙等組織等,該組織成員都應視為特定的人;
 
其四,以真人真事為素材加工的文學作品,如果作品所描述的人物的相貌特征、生活經歷、工作環境等,足以使他人認定為某人,則作者的行為應視為指向特定的人。
 
 
(2)不以特定人為描述對象的作品 如果行為人發表的文學、藝術作品不是以特定人為描述對象,僅是其中的情節與該特定人的情況相似的,不符合主要人格特征和主要生活工作經歷的一致性原則,就不屬于描述的是真人真事,不認為是對所謂受害人的名譽權侵害,不應當承擔民事責任。
 
這里的情況,一是根本與現實的人無關,是他人自己對號入座。“對號入座”,是指作品中所報道或者描寫的人物本不是原告,而原告強硬地根據自己的特點和特征與作品中人物的特點和特征“掛鉤”(即“對號”),主張文中描述的人物就是本人(即“入座”),訴求新聞媒體承擔媒體侵權責任。二是描寫的人物以現實人物為模特,經過加工,已經不再是現實人物的再現,而是經過藝術加工的文學人物。
 
這兩種情況都屬于“僅其中的情節與該特定人的情況相似”,因而不構成侵害名譽權,行為人不承擔民事責任。
 

第五編:婚姻家庭
 
09/夫妻享有婚內分割共同財產的請求權
 
《民法典》婚姻家庭編第1066條規定:
 
“婚姻關系存續期間,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產:(一)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益的行為;(二)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用。”
 
這一條文是對夫妻享有婚內分割共同財產請求權的規定,是本法增加的新規則,是根據司法實踐中總結的經驗歸納出的民法新規范。
 
夫妻共同財產是共同共有的財產,在共同共有關系發生的原因沒有消滅前,共同共有財產一般不能分割,目的在于保持共有關系的基礎和穩定性,保護共有人的合法權益。但是,在實踐中存在婚內分割夫妻共同財產的需求。
 
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第4條規定:
 
“婚姻關系存續期間,夫妻一方請求分割共同財產的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外:(一)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的;(二)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用的。”
 
這一規定堅持夫妻共同財產不能分割,在婚姻關系存續期間,夫妻一方請求分割共同財產的,人民法院不予支持的基礎上,對于特別情形作為例外,準許在婚姻關系存續期間分割夫妻共同財產,以保護婚姻當事人的合法權益,明確有規定的重大理由且不損害債權人利益的,可以分割共有財產。
 
其重大理由:
 
一是一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的。這里概括了6個理由,具備其中之一,就可以請求進行分割,而不是這些條件都具備才可以請求分割。
 
二是一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用的。
 
例如,妻子的父母患重大疾病,需要進行醫治,但丈夫不同意以夫妻共同財產支付醫療費用,這時,就可以請求分割共有財產,用自己分割得到的財產支付費用。
 
這樣的做法符合本法第303條關于“共有人有重大理由需要分割的,可以請求分割”的規定,其中有重大理由可以對共同共有財產進行分割,就包括了夫妻共同財產的婚內部分分割情形。
 
本條確認上述司法解釋的意見,規定以下情形屬于重大理由(刪除了“不損害債權人利益”的除外情形),可以請求人民法院予以分割:
 
(1)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益的行為。這里概括了隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的6種情形,都需要具備嚴重損害夫妻共同財產利益的要件。具備6種行為之一,并且具備嚴重損害夫妻共同財產利益要件的,就可以請求分割夫妻共同財產。
 
(2)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用。符合這種情形,一方當事人可以請求分割共有財產,用自己分割得到的財產支付費用。
 
例如,原告茍某與被告李某結婚20余年,所生子女已成年。二人自1992年起外出經營,積蓄由李某獨自掌管。后來,李某獨自去成都,不再顧及茍某的生活。茍某沒有經濟來源生活無著,遂向法院起訴,要求使用李某掌管的夫妻共同存款10萬元中的一半。法院查實李某名下存款1.5萬元,認為原、被告對此款均享有平等的權利,現原告沒有生活來源,被告獨占存款的行為剝奪了原告對夫妻共同財產享有行使支配、處分的權利,判決被告將存款1.5萬元在判決生效后一日內分給原告8000元,由原告自主支配。這個案例是最初促使作出前述司法解釋的典型案例之一,很有說服力。
 
夫妻共同財產經過婚內分割之后,分割出來的財產成為個人財產,主張分割的一方對分割所得的部分,享有所有權,可以依照自己的意志處分該財產。
 
 
10/親子關系確認與親子關系否認
 
《民法典》婚姻家庭編第1073條規定:
 
“對親子關系有異議且有正當理由的,父或者母可以向人民法院提起訴訟,請求確認或者否認親子關系。”“對親子關系有異議且有正當理由的,成年子女可以向人民法院提起訴訟,請求確認親子關系。”
 
這一條文增加規定的新規則,即親子關系確認和親子關系否認規則。
 
(1)確認親子關系 確認親子關系,也稱為非婚生子女認領,是指生父對于非婚生子女承認為其父而領為自己子女的行為。
 
非婚生子女認領分為:
 
①任意認領,也稱為自愿認領,是生父的單獨行為,無需非婚生子女或母之同意,以父的意思表示為已足。認領的權利歸于父享有,其父的家庭其他成員不享有此權利。該權利的性質為形成權,原則上對此權利的行使無任何限制。認領權可直接行使,亦可經法院判決確認其父子關系的存在。
 
任意認領權的構成要件包括:
 
第一,須為非婚生子女的生父本人認領。不具有生父身份的人不得認領,其法定代理人不得代理認領。生父認領非婚生子女,須在其生存期間為之,生父死亡后,他人不得認領。認領權歸于生父,非婚生子女或其母可請求認領,但最終認領應由生父同意或經法院裁判。
 
第二,須為非婚生子女被認領?;樯优耙呀涀约赫J領的非婚生子女,不得再為認領。已經他人認領的,非經判決確認其父子關系不存在,也不得認領。他人被推定為婚生子女,非經否認之訴經法院判決后,不得認領。對胎兒、已死亡之非婚生子女、亂倫子女,是否可以認領,以保護非婚生子女的合法權益考慮,應采肯定說,認其可以被認領。
 
第三,須認領人與被認領人間有事實上的父子關系。無父子關系不得為認領行為。該父子關系,應為客觀上能夠證明屬實的事實,僅有認領人與非婚生子女之母同居的事實并不能作為足證。經認領人及被認領人之母共同確認,或經親子鑒定屬實,才可確認此父子關系。生理特征、種族特征,對于確認父子關系有重要作用,但須配以其他證據證明屬實者,方可認定。以上事實證明,對已受他人婚生子女推定者,非經婚生子女否認之訴的判決確定,認領人不得認領。
 
具備以上要件構成認領權,享有認領權的生父才可以對非婚生子女認領。
 
②強制認領,也叫親之尋認,是指應被認領人對于應認領而不為認領的生父,向法院請求確定生父關系存在的行為。強制認領適用于生父逃避認領責任,而母及子女要求認領的場合,以國家進行干預,體現了國家的強制力。父不為任意認領時,非婚生子女及其他法定代理人得據事實,訴請其父認領。
 
強制認領的事實,以與生父有父子關系的事實證據證明為已足。具體事實包括:
 
一是受胎期間生父與生母有同居事實的;
 
二是由生父所作的文書可證明其為生父的;
 
三是生母為生父強奸、奸污、誘奸所生子女的;
 
四是生母因生父濫用權勢奸污的;
 
五是有其他證據證明認領人與要求認領人為親子關系的。
 
要求認領人提出認領主張后,被告應舉出反證證明認領請求不存在事實上的依據,否則即可確認強制認領。
 
非婚生子女一經認領,即為婚生子女,產生父親與子女間的權利義務關系,無論任意認領還是強制認領,均與婚生子女相同。經父認領的非婚生子女對于生父之配偶,母之非婚生子女對于生母的配偶,均為姻親關系,而無父母子女的血親關系。
 
(2)親子關系否認 否認親子關系,也叫婚生子女否認,是父或者母對推定為婚生子女的婚生性,提供否定性證據推翻婚生性推定的證明,否定其為婚生子女的制度。否認親子關系的前提是婚生子女推定,即子女系生母在婚姻關系存續期間受胎或出生,該子女被法律推定為生母和生母之夫的子女。即凡是在婚姻關系存續期間女方分娩的子女,就直接認定為婚生子女?;樯优贫▽嶋H上是在以婚姻關系的存續期間來推定子女的父親,確定婚生子女身份,而不是靠血緣關系,因此,有可能出現錯誤,可以被客觀事實推翻。法律允許利害關系人提出婚生子女否認之訴,推翻婚生子女推定。父或者母如果確有證據證明婚生子女的非婚生性,即可提出證據,向法院主張否定親子關系。正如學者所說:子女是否為婚生子女,對于子女固有重大之關系,就社會公益而論,亦不失為重要事項,若得任意顛覆婚生子女推定的規定,否認其為婚生子女,則弊害自不在小。因此,法律既賦予夫以否認權,但又規定須以訴之方法為之,以免有輕視之虞。
 
婚生子女否認權的構成要件是:
 
第一,婚生子女否認的權利人必須適格。應當包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是現存夫妻、子女關系的主體,均為婚生子女否認確認之訴的權利主體,可以提起這種否認身份關系的訴訟。不過,本條規定,只有父和母才有權否認親子關系。由夫起訴者,以妻及子女為共同被告;由妻起訴者,以夫及子女為共同被告。 
 
第二,須有婚生子女的推定。在婚姻關系存續期間妻受胎,如無反證,不會有人否認妻所生之子女的婚生子地位。故凡是在婚姻關系中出生的子女,即為婚生子女。
 
第三,須有否認婚生子女的客觀事實。真正事實與法律上的推定相反,即構成此要件。該客觀事實僅以妻與人通奸尚不能構成,因該事實不足以推翻婚生子女的推定。
 
否認婚生子女的客觀事實包括:
 
一是性交不能,包括外在的不能和內在的心理不能,前者如空間阻隔,一方出差遠離另一方相當的期間,后者如夫妻反目分居。
 
二是與受胎無因果關系,如夫無生殖能力等。
 
三是子女外在特征非與種族相同或相似,如皮膚顏色,子女與妻之情人特征相似等。
 
四是親子鑒定否認為婚生子女。
 
上述4項客觀事實,必須有充分的證據確實證明的,才能推翻婚生子女推定。
 
法院審查確認該子女的非婚生性的,即可否定親子關系,父親與該子女的權利義務關系不復存在。
 
婚生子女否認權消滅的原因是:
 
第一,依除斥期間完成而消滅,這一訴權應當在一定期間內為之。對此,民法典沒有規定,可以考慮的做法是,該否認權為形成權,應當適用除斥期間的規定,即知道或者應當知道子女為非婚生之日起一年內行使,超過一年的,否認權消滅。
 
第二,子女已死亡,婚生子女否認權消滅,因為否認子女的非婚生性已經沒有必要。
 
第三,夫同意承認出生子女為婚生,即夫在明知其子女為非婚生的事實后,明確承認其為婚生的,不得再提出婚生子女否認。

 
第六編:繼承

 
11/自然人可以依法設立遺囑信托
 
 
《民法典》繼承編第1133條各款分別規定:
 
“自然人可以依照本法規定立遺囑處分個人財產,并可以指定遺囑執行人。”“自然人可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承。”“自然人可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼承人以外的組織、個人。”“自然人可以依法設立遺囑信托。”
 
這一條文是對遺囑繼承、遺贈以及遺囑信托的一般規定。與原《繼承法》第16條規定相比,本條規定擴大了受遺贈人的范圍,新增了遺囑信托。
 
(1)遺囑繼承 遺囑繼承是指于繼承開始后,繼承人按照被繼承人合法有效的遺囑,繼承被繼承人遺產的繼承方式。在遺囑繼承中,具體的繼承人、繼承順序、應繼份、遺產管理、遺囑執行等,都可由被繼承人在遺囑中指定,故遺囑繼承也被稱作“指定繼承”,與法定繼承相對應。在遺囑繼承中,生前立有遺囑的被繼承人稱為遺囑人或立遺囑人,依照遺囑的指定享有遺產繼承權的人為遺囑繼承人。遺囑繼承所指向的客體為被繼承人指定的遺產份額。
 
遺囑繼承的特征包括:
 
第一,遺囑繼承以事實構成作為發生依據,除須具備被繼承人死亡這一法律事實外,還須以被繼承人所立的合法有效的遺囑為要件。
 
第二,遺囑繼承直接體現被繼承人的意志,是通過對被繼承人的遺囑的執行與實現來直接體現被繼承人的意志。
 
第三,遺囑繼承具有效力優先性,關系到誰可以實際參與繼承,關系到遺囑繼承人可以得到多少遺產份額。
 
第四,遺囑繼承的主體具有限定性,限定在一定的范圍之內。
 
遺囑繼承的意義是:
 
第一,有利于保護自然人的私有財產權和繼承權。
 
第二,有利于體現被繼承人的意志。
 
第三,有利于減少繼承爭議,穩定家庭關系。
 
在遺囑繼承中,自然人可以依照民法典的規定,用立遺囑的方法,處分個人在死后的遺產,并且可以指定遺囑執行人,由遺囑執行人執行自己的遺囑。自然人可以在遺囑中,將個人死后的遺產指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承。被指定繼承的人為遺囑繼承人。其他繼承人不是遺囑繼承人,無權繼承其遺產。
 
(2)遺贈 自然人可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的個人或者組織,即遺贈。設立遺贈也使其他繼承人喪失或者部分喪失繼承被繼承人遺產的權利。
 
遺贈與遺囑繼承的區別主要有以下三點。
 
第一,受遺贈人和遺囑繼承人的范圍不同。受遺贈人可以是法定繼承人以外的任何自然人、組織,也可以是國家和集體,但不能是法定繼承人范圍之內的人。遺囑繼承人則只能是法定繼承人范圍之內的人,而不能是法定繼承人以外的自然人或單位。
 
第二,受遺贈權與遺囑繼承權客體的范圍不同。受遺贈權的客體只是遺產中的財產權利,不包括財產義務,受遺贈人接受遺贈時只承受遺產中的權利而不能承受遺產中的債務。如果遺贈人將其全部遺產遺贈給國家、集體或某自然人,而其生前又有債務時,則受遺贈人只能接受清償債務后剩余的財產,但這種清償只能是對被繼承人債務的處理,受遺贈人本身并不承受被繼承人的債務。而遺囑繼承權的客體是遺產,而且遺囑繼承人對遺產的繼承是概括地承受,在承受遺產的同時,還擔負著清償被繼承人的債務的義務。
 
第三,受遺贈權與遺囑繼承權的行使方式不同。受遺贈權是一種形成權,而且60日的期間為受遺贈權的除斥期間,自知道受遺贈后60日內未作出接受的表示,即視為放棄受遺贈。受遺贈人表示接受遺贈的,得要求遺囑執行人向其移轉遺贈的標的,受遺贈權優于繼承人的繼承權,繼承人只能繼承執行遺贈后剩余的遺產。遺囑繼承人自繼承開始至遺產分割前未明確表示放棄繼承的,即視為接受繼承,放棄遺囑繼承權須于此期間內作出明確的意思表示。
 
(3)遺囑信托 遺囑信托是指通過遺囑而設立的信托,也叫死后信托。委托人以立遺囑的方式,把自己的遺產交付信托,就是遺囑信托。委托人應當預先以立遺囑的方式,將財產的規劃內容,包括交付信托后遺產的管理、分配、運用及給付等,訂立在遺囑中。待遺囑生效時,再將信托財產轉移給受托人,由受托人依據信托的內容,管理處分信托的遺產。
 
遺囑信托的功能包括:
 
一是遺囑信托能夠很好地解決財產傳承問題。通過遺囑信托,可以使財產順利地傳給后代,也可以通過遺囑執行人的理財能力,彌補繼承人無力理財的缺陷;
 
二是遺囑信托能夠減少因遺產產生的紛爭。因為遺囑信托具有法律約束力,特別是中立的遺囑繼承人介入,使遺產的清算和分配更公平。
 
遺囑信托的特點是在委托人死亡后才生效。通過遺囑信托,由受托人確實依照遺囑人的意愿分配遺產,并為照顧特定人而做財產規劃,不但有立遺囑防止紛爭的優點,而且因結合了信托方式而使該遺產對繼承人更有保障。
 
遺囑信托的遺囑,應當符合民法典繼承編的規定;遺囑信托的信托,應當符合《信托法》的規定。
 
遺囑信托包括下列三方當事人:
 
一是委托人,即被繼承人。
 
二是受托人,即遺囑執行人。遺囑信托指定的受托人,應當是具有理財能力的律師、會計師、信托投資機構等專業人員或專業機構。
 
三是受益人,即繼承人。遺囑信托的受益人可以是法定繼承人中的一人或者數人,也可以為法定繼承人以外的人。
 
遺囑信托分為遺囑執行信托和遺產管理信托兩種不同方式。遺囑執行信托是為了實現遺囑人的意志進行的信托業務,其主要內容有清理遺產,收取債權,清償債務、稅款及其他支付,遺贈物的分配,遺產分割等。遺囑執行信托是短期性的,一般遺囑執行的成立以死亡者立的遺囑為依據,繼承人均已存在,因而不易發生制約。遺產管理信托是主要以遺產管理為目的而進行的信托業務。遺產管理信托的內容與遺囑執行信托的內容雖有交叉,但側重于管理遺產方面。遺產管理人可由法院指派,也可由遺囑人或者其親屬會議指派。
 
本條新規則的要點如下:
 
(1)擴大受遺贈人的范圍。原《繼承法》第16條規定公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。據此,接受遺贈的主體包括三類,分別是國家、集體、法定繼承人以外的人。本條規定新增了法定繼承人以外的組織作為受遺贈主體,擴大了受遺贈人的范圍。這樣一來,自然人將法定繼承人以外的組織作為受遺贈方時,所擬遺囑的合法性就能夠得到承認,將充分體現國家對自然人遺產處理的尊重。
 
(2)增加遺囑信托。2001年《信托法》頒布時,首次規定了遺囑信托的內容。直至2018年12月,北京信托成功設立全國首單“遺囑信托”,實現了我國遺囑信托領域零的突破。2019年5月30日,首例遺囑信托案 宣判。我們認為,未來遺囑信托將會逐步成為主要的遺產處理方式之一。因而,本次民法典編纂時新增了遺囑信托的一般性規定,在繼承編中承認了遺囑信托的合法性。這樣一來,不僅將繼承編與信托法有效地銜接起來,而且體現了立法與司法的實時互動。

 
12/數份遺囑發生內容抵觸時以最后所立遺囑為準
 
《民法典》繼承編第1142條各款分別規定:
 
“遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。”“立遺囑后,遺囑人實施與遺囑內容相反的民事法律行為的,視為對遺囑相關內容的撤回。”“立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后的遺囑為準。”
 
這一條文是對遺囑撤回、變更和遺囑效力沖突的規定。其中特別重要的新規則,是明確規定數份遺囑內容抵觸時以最后的遺囑為準原則,替代了“公證遺囑優先”的錯誤規則。
 
遺囑撤回,是指遺囑人在訂立遺囑后又通過一定的方式取消原來所立的遺囑。遺囑變更,是指遺囑人在遺囑訂立后對遺囑內容的部分修改。遺囑人撤回或變更遺囑的要件是:
 
第一,遺囑人須有遺囑能力。
 
第二,須為遺囑人的真實意思表示。
 
第三,須由遺囑人親自依法定的方式和程序為之:一是明示方式,是指遺囑人以明確的意思表示撤回、變更遺囑;二是推定方式,是指遺囑人雖未以明確的意思表示撤回、變更遺囑,但法律根據遺囑人的行為推定遺囑人撤回、變更了遺囑。這種推定不許當事人以反證推翻。
 
例如,遺囑人立有數份遺囑且內容相抵觸,推定撤回、變更之前的遺囑;遺囑人生前的行為與遺囑的內容相抵觸的,推定遺囑撤回、變更;遺囑人故意銷毀、涂銷遺囑的,推定遺囑人撤回原遺囑。遺囑撤回或者變更只要符合撤回或者變更的條件,自作出之時即發生效力。
 
遺囑撤回或者變更的效力,是使被撤回或者變更的遺囑內容不發生效力:
 
(1)遺囑撤回的,自撤回生效時起,被撤回的遺囑作廢,以新設立的遺囑為遺囑人處分自己財產的真實意思表示,按照新設立的遺囑來確定遺囑的效力和執行。遺囑撤回后遺囑人未設立新遺囑的,視為被繼承人未立遺囑。
 
(2)遺囑變更的,自變更生效時起,以變更后的遺囑內容為遺囑人的真實意思表示,按照變更后的遺囑來確定遺囑的有效或者無效,執行變更后的遺囑。
 
(3)遺囑人設立有數份遺囑,內容相抵觸的,應當視為以后設立的遺囑取代或者變更了原設立的遺囑。因此,遺囑人設立數份遺囑內容抵觸的,應當以最后設立的遺囑為準,即“遺囑設立在后效力優先”。
 
對于上述第三項規則,原《繼承法》第20條第3款關于“自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷、變更公證遺囑”的規定,要求在數份遺囑內容相互抵觸時,確定哪一份遺囑具有效力,是以遺囑的形式作為標準,即在所有的遺囑方式中,唯有公證遺囑具有最高的效力,任何與公證遺囑的內容相沖突的遺囑,都不具有真實性的效力。這樣的規定顯然是錯誤的,一個遺囑人立有數份遺囑,內容相抵觸,不看設立遺囑的時間先后,而是以公證遺囑具有最高效力,而且任何形式的遺囑都不能變更、撤銷公證遺囑,就有可能將不代表遺囑人真實意思的公證遺囑的效力絕對化。其后果是,一旦遺囑人在設立公證遺囑之后,想變更遺囑或者撤回遺囑,都必須通過公證遺囑的方式才能實現,如果臨終之前,遺囑人想要撤回或者變更以前的公證遺囑,公證機構不能及時作出新的公證遺囑,遺囑人的真實意思表示就無法實現,實現的卻是不代表其真實意思的公證遺囑所表達的內容。
 
當一個遺囑人設立數份遺囑,這些遺囑的內容發生相互抵觸時,究竟哪一份遺囑最能夠代表遺囑人的真實意思呢?當然是離遺囑人死亡的時間最近的遺囑是其真實意思表示。因此,各國民法典對此規定的一般性規則,就是“遺囑時間在后效力優先原則”。在編纂民法典中,立法機關糾正了原《繼承法》第20條第3款規定的錯誤,確立了本條第3款的原則,即“立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后的遺囑為準”的原則,糾正了原《繼承法》第20條規定的公證遺囑優先原則的錯誤,是正確的立法選擇。
 
 
第七編:侵權責任

 
13/網絡侵權責任避風港原則中的通知規則
 
《民法典》侵權責任編第1195條各款分別規定:
 
“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。”“網絡服務提供者接到通知后,應當及時將該通知轉送相關網絡用戶,并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”“權利人因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的,應當承擔侵權責任。法律另有規定的,依照其規定。”
 
這一條文是對網絡侵權責任避風港原則中通知規則的規定,對原《侵權責任法》第36條第2款規定進行了大幅度的修改,形成了避風港規則中通知規則的完整體系。
 
對網絡侵權責任,原《侵權責任法》僅用第36條作出了具體規定,內容比較簡單?!睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幵诖嘶A上進行了大幅度的調整,用了4個條文作出規定,特別是對其中的避風港原則和紅旗原則規定了新規則。
 
《民法典》侵權責任編第1194條關于“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任”的規定,與原《侵權責任法》第36條第1款規定的內容相同。
 
網絡侵權責任避風港原則的通知規則比較復雜,概括起來如下:
 
(1)權利人的通知權。網絡用戶利用他人的網絡服務實施侵權行為的,網絡服務提供者在原則上不承擔責任,因為其無法承擔海量信息的審查義務。解決這種侵權糾紛的方法是“通知—取下”規則,即避風港原則的通知規則:認為自己權益受到損害的權利人,有權通知網絡服務提供者,對網絡用戶在該網站上發布的信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,消除侵權信息及其影響。這就是權利人的通知權。行使通知權的通知,應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息,沒有這些必要內容的通知無效。
 
(2)網絡服務提供者的義務。網絡服務提供者接到權利人的通知后,應當實施兩個行為:一是及時將該通知轉送相關網絡用戶,二是對侵權信息根據實際情況需要,及時采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者履行了上述兩項義務的,就進入避風港,不承擔侵權責任。網絡服務提供者未及時采取必要措施的,構成侵權責任,要對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔部分連帶責任,即網絡服務提供者只對擴大的損害部分承擔連帶責任。
 
(3)對錯誤行使通知權的所謂權利人進行懲罰的措施。即因權利人錯誤行使通知權進行通知,依照該通知采取的必要措施造成了網絡用戶或者網絡服務提供者損害的,錯誤通知的行為人應當對網絡用戶和網絡服務提供者的損害承擔侵權賠償責任。法律另有規定的,依照其規定。比如,《電子商務法》第42條規定了在電子商務知識產權侵權領域,惡意通知的權利人須承擔懲罰性賠償責任。
 
與原《侵權責任法》第36條第2款規定的內容相比,這一規定增加和完善的內容是:
 
第一,要求網絡用戶主張行使通知權,應當提供包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。提供構成侵權的初步證據,沒有證據不可以行使通知權;提供權利人的真實身份信息,即被通知的權利人應當確有其人,并且能夠確定并找到。
 
第二,網絡服務提供者接到通知后,應當及時轉送相關網絡用戶,使其知曉為何被采取必要措施。
 
第三,采取的必要措施須根據權利人提供的構成侵權的初步證據和服務類型,并非千篇一律就是刪除。
 
第四,權利人錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的,應當承擔侵權責任,法律另有規定的,依照其規定。
 
以此警示主張行使通知權的行為人應當謹慎,防止錯誤行使通知權而造成自己侵權的后果,防止通知權濫用。
 

14/網絡侵權責任避風港原則中的反通知規則
 
《民法典》侵權責任編第1196條第1款、第2款分別規定:
 
“網絡用戶接到轉送的通知后,可以向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據及網絡用戶的真實身份信息。”“網絡服務提供者接到聲明后,應當將該聲明轉送發出通知的權利人,并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟。網絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限內,未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的,應當及時終止所采取的措施。”
 
這一條文是對網絡侵權責任避風港原則反通知規則的規定,是原《侵權責任法》第36條沒有規定的新規則。
 
避風港原則有兩個重要規則,一是通知規則,二是反通知規則。這兩個規則的配置,能夠保持網絡上網絡用戶表達自由利益的平衡。
 
反通知權產生的基礎是,權利人行使通知權,主張網絡用戶發布的信息構成侵權責任,要求網絡服務提供者承擔刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡用戶行使反通知規則的規則如下:
 
(1)網絡用戶享有反通知權。當權利人行使對網絡用戶發布的信息采取必要措施的通知權,網絡服務提供者將該通知轉送網絡用戶,網絡用戶接到該通知后,即產生反通知權。
 
(2)行使反通知權的方式,是網絡用戶向網絡服務提供者提交自己不存在侵權行為的聲明及網絡用戶的真實身份信息。網絡用戶提交該聲明,就是行使反通知權的行為。提交的反通知聲明,也應當包括不存在侵權行為的初步證據,不符合這個要求的反通知聲明,不發生反通知的效果。
 
(3)網絡用戶行使反通知權發送聲明。網絡服務提供者在接到該反通知聲明后,負有的義務:一是應當將該聲明轉送給發出通知的權利人,二是告知權利人可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟,而不是一接到反通知聲明就立即終止所采取的必要措施。
 
(4)網絡服務提供者在轉送的反通知聲明到達權利人后的合理期限內,未收到關于權利人已經投訴或者提起訴訟的通知的,應當及時終止對網絡用戶發布的信息所采取的刪除、屏蔽或者斷開鏈接等必要措施,保護網絡用戶即反通知權利人的表達自由。合理期間怎樣確定,本條沒有規定,原來草案規定的是15天,可以參考。時間的計算采到達主義,在轉送的反通知聲明到達權利人后,權利人應當在15日之內通知網絡服務提供者自己已經投訴或者提起訴訟。在合理期限內,網絡服務提供者沒有收到權利人投訴或者起訴的通知,即應終止所采取的措施。法律沒有規定網絡服務提供者沒有及時終止所采取的必要措施的后果責任,但是根據法理,違反義務的后果是承擔責任,因而網絡服務提供者應當承擔侵權責任。
 
(5)無論是權利人的通知權還是網絡用戶的反通知權,其義務主體都是網絡服務提供者,負有滿足通知權人或者反通知權人權利要求的義務。網絡用戶和權利人不是對方的義務主體。
 

15/紅旗原則的主觀要件是網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶侵權
 
《民法典》侵權責任編第1197條規定:
 
“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。”
 
這一條文是對網絡侵權責任紅旗原則的規定,與原《侵權責任法》第36條第3款規定相比,明確規定了適用紅旗原則的主觀要件是知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益的新規則。
 
紅旗原則,是指網絡用戶在網絡服務提供者提供的網絡上實施侵權行為,侵害他人的民事權益,非常明確(比喻為網絡上的侵權行為紅旗飄飄),網絡服務提供者知道或者應當知道而不采取必要措施的,即應承擔侵權責任的規則。
 
適用紅旗原則的要件是:
 
第一,網絡用戶在他人的網站上實施侵權行為;
 
第二,該侵權行為的侵權性質明顯,不必證明即可確認;
 
第三,網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶在自己的網站上實施了這種侵權行為;
 
第四,對這樣的侵權信息沒有采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接的必要措施。
 
在第三個要件中,知道就是明知,應知就是根據實際情況可以確定網絡服務提供者是應當知道的,例如,網絡服務提供者已經對該信息進行了編輯、加工、置頂、轉發等,都是應知的證明。原《侵權責任法》第36條第3款規定的是“知道”,在解釋上,很多人認為知道就是“明知”,不應當包括“應當知道”。本條對此明確規定,適用紅旗原則的主觀要件是知道或者應當知道,起到了統一裁判尺度的效果,在司法實踐和理論研究中,采取統一立場,統一裁判效果。
 
適用紅旗原則的后果是,明知或者應知網絡用戶在自己的網站上實施侵權行為的網絡服務提供者,對該侵權信息沒有采取必要措施,須與實施侵權行為的網絡用戶一起,對被侵權人造成的損害承擔連帶賠償責任。承擔連帶責任的規則適用本法總則編第178條規定。
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